序 论
司法解释工作是我国法律解释工作的重要组成部分，杭州律师表示在目前条件下，对于司法机关在审判和检察工作中正确理解与适用法律、对于律师业务和广大公民学法、守法、维权具有不可或缺的作用。
以刑事诉讼领域为例，由于现行刑事诉讼法在诉讼程序设计上过于粗疏、可操作性不强，一些重要的诉讼程序制度、规则尚有不完善抑或缺失的情形。最高人民法院和最高人民检察院唯有频繁以司法解释的形式来弥补立法上的不足，为各级司法机关履行刑事诉讼职能、为刑事诉讼程序运作提供具体实用的行为规范。
然而，也正是由于我国刑事诉讼立法的粗疏和不完善，加之程序法定意识的淡薄，导致司法解释常常有意无意地越俎代庖去填补刑事诉讼程序制度上的立法空白，甚至擅自改变其解释的法律规范的立法本意，创设新的制度、规范——这种现象被学术界称之为“司法解释立法”。“司法解释立法”现象违背了现代法制国家普遍遵循的程序法定原则，不利于我国刑事诉讼法的保障人权、打击犯罪功能的实现，损害了国民的利益和法律的尊严。虽然我国的“司法解释立法”现象并非在刑事诉讼领域所独有、亦非在程序法领域所独有，但篇幅所限，笔者仅以“司法解释立法”现象在刑事诉讼领域的表现为例，对此等现象略加探讨，以期对我国的立法和司法解释工作有所脾益。
一、我国司法解释制度的由来
探讨“司法解释立法”现象在刑事诉讼领域的表现就不能不提及司法解释制度的由来。新中国成立后,中央人民政府彻底废除了旧中国政府的“六法全书”,逐渐确立了一系列社会主义的法律原则。但直到七十年代末，改革开放前的几十年中，由于受法律虚无主义及政治运动的影响，我国一直没有颁行民事、刑事的实体法和程序法诸方面基本法律规范的成文法典。民、刑实体法方面也只有为数不多的单行法规。有关民事、刑事诉讼程序方面的法典一部也没有。无论是实体法还是程序法领域，在司法实践上主要是靠一些“民事政策”、“刑事政策”来调整的，缺乏法的系统性、稳定性，规范化和透明度。在此情况下,为使各级人民法院的审判活动有章可循(而非有法可依)，最高人民法院便针对审判实践中的具体问题以“批复”、“答复”、“复函”、“指示”、“解释”、“意见”等形式对各级人民法院进行审判业务指导,这便是我国司法解释制度的由来。这期间的司法解释实际上起着法的效力，但与法不同之处在于：这时期的司法解释主要供人民法院开展审判工作“内部掌握”，基本上不向国民公布。
上世纪七十年代末，随着政治动乱的结束，我国相继制定和颁布了新中国第一部刑法典和刑事诉讼法典，此后又相继颁布了一系列民事、刑事、行政诉讼实体法和程序法方面的法律规范。目前已形成了初步完备的法律体系。但是必须看到，由于法律思想观念和立法技术诸方面的制约，我们的法律规范在一些方面不断显露出与迅速发展的社会主义市场经济等领域的不适应`及法律规范粗疏、可操作性差的问题。由此导致我国司法机关于具体案件适用法律时，面对粗疏的、缺乏操作性的、甚至显然已陈旧过时的法律规范,会感到茫然、无所适从。而国家立法机关在多数情况下又未能及时以立法或立法解释的方式对这些法律规范的缺陷及时加以“补救”。在这种情况下，出于自身职能运作之需，国家司法机关唯有以司法解释的形式对法律在实际操作中如何运用于具体案件作出解释。而在目前中国的国情下,国家司法机关通过司法解释的形式有意无意地、甚至是不得不为之地去填补或是改变我国法律的某些制度、原则或规范时，“司法解释立法”现象也就应运而生
二、我国刑事诉讼领域“司法解释立法”现象的合法性问题
毫无疑问，司法解释本身的合法性是不存在问题的。根据1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》:最高人民法院有权对人民法院在审判过程中具体应用法律的问题作出解释;最高人民检察院也有权对人民检察院在检察工作中具体应用法律问题进行解释。《人民法院组织法》也有类似的规定。因此,从法律解释的主体上看,我国司法机关进行司法解释的合法性是不成问题的。（当然，从级别上看，法律并未授权地方司法机关对法律适用进行“司法解释”，因此地方司法机关对法律适用进行“解释”——不论是向社会公布还是“仅供本部门内部掌握使用”，其解释权限都是没有法律依据的，因而也是无效的。）
然而，具体到“司法解释立法”现象则另当别论。从法理上，法律解释以解释主体的不同可分为由国家立法机关所作的立法解释、由国家司法机关所作的司法解释和由国家行政机关所作的行政解释。这些国家机关在进行法律解释时只要遵守各自的解释权限，不超出其上位法的立法本意、不创设新的法律制度、规范，应该说其“解释”的合法性也是不成问题的。进一步讲,只有立法机关才有权以立法解释的方式对我国法律的基本原则、基本法律规范或立法本意进行具有立法性质的修正或补充，而司法机关显然无权以司法解释的名义对国家立法机关制定的法律进行修正或补充。简言之,司法解释不能突破作为其解释文本的法律规范的立法本意去修正或创设新的法律规范而形成事实上的“司法解释立法”现象,否则其合法性便值得质疑。从目前情况来看，有些司法解释的确突破了作为其解释文本的立法本意，因而其合法性是存在问题的。
从理论层面上看，在刑事诉讼法领域,程序法定原则要求：凡是涉及刑事司法机关职能配置与运作及犯罪嫌疑人、被告人、被害人重大权利保障的事项，均应由具有相应权限的国家立法机关以制定法律（或制定具有立法性质的立法解释）的形式来加以明确规定,其他任何机关、团体或个人均无规范刑事诉讼程序的权利。
实际上，程序法定原则并不禁止法官或法院解释法律，因为“法律本身就是一种阐释性的概念”，即：抽象的法律规范不管制定的多么缜密,其适应于具体、纷繁的个案时,皆须借助于法律解释这一媒介,否则具体案件的裁决便无从谈起,因而作为裁判者的法官“当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”〔注1〕便是其理所当然的职责。但是,司法解释本身的性质决定了其在内容上不应突破作为解释文本的法律规范本身,正如英国大法官霍姆斯指出的那样：“法官的确而且必须立法,但是他们只有在原有法律的缝隙间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动” 〔注2〕,不能改变法律的基本制度和立法本意,不能对法律原则、制度和规范进行不符合立法本意的修正或补充;反之就必然形成事实上的“司法解释立法”,不仅有违现代法制国家普遍遵循的程序法定原则,而且违背了我国《立法法》关于立法权限的规定。
反观我国刑事司法机关和公安机关针对刑事诉讼法所作的一系列“司法解释”,某些内容就不能说完全符合《立法法》的规定或遵循了程序法定原则;相反,违反程序法定原则和《立法法》进行变相立法的情形远非个别现象。
三、我国刑事诉讼领域“司法解释立法”现象的主要表现
在我国《刑事诉讼法》出台之后,虽经1996年的重大修订,但由于立法技术、经验以及观念上的原因，在制度设计上仍过于粗略,许多重要的诉讼程序制度、规则（如：非法证据排除规则等）在立法上仍缺乏相应的规定,因而整部刑事诉讼法典便显得不够精细,可操作性不强。在此种情形下,为弥补立法上的不足,刑事司法机关相继出台了在本系统的刑事审判工作或检察工作中如何具体适用刑事诉讼法的一系列司法解释,如:最高人民法院制定了《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、最高人民检察院亦制定了《人民检察院刑事诉讼规则》等一系列司法解释文件;公安部也制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》,上行下效甚至连一些地方公安机关也擅自制定一些规定，对本部门在刑事诉讼中的职权配置及犯罪嫌疑人、辩护人的权利义务的事项作出凌驾于刑事诉讼法之上的所谓“规定”。如:河南省某县公安局在《××县公安系统长效建设的决定》中就擅自规定:律师作为辩护人到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人时,应经该所所长签字同意方准予会见;还规定了:律师在审查起诉阶段会见犯罪嫌疑人应在主办检察官讯问犯罪嫌疑人之后,由检察官在律师会见函上签字盖章方准予会见等。
归纳起来, 刑事诉讼司法解释和其它法律解释（如公安部的法律解释）以“司法解释”之名进行“司法解释立法”的表现主要有以下几个方面:
(一)司法解释填补立法空白，对刑事诉讼法尚未规定的事项擅自作出规定。
如我国《刑事诉讼法》第一百六十二条第一项规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。笔者理解,该条规定从立法本意上只是明确了刑事案件的证明标准是“案件事实清楚、证据确实充分”,并未涉及人民法院是否有权变更公诉人指控的罪名。根据法理可知,在公权领域,法律未授予国家机关某项权力,该国家机关是无权行使这项权力的。《立法法》明确规定：诉讼制度是“必须制定法律”的事项；而根据程序法定原则,也只有国家立法机关通过制定法律，才有权对刑事诉讼程序制度作出规定。然而,最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项却擅自规定:“起诉书指控的事实清楚、证据确定、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。在此,最高人民法院以司法解释的形式填补了刑事诉讼法的立法空白,由国家审判机关赋予自身变更指控罪名的权力,表现出明显的“司法解释立法”现象。在笔者作为辩护人参与的一起刑事诉讼中,公诉机关指控被告人犯故意杀人罪,辩护人当庭提出:没有直接证据证明被告人犯故意杀人罪,而间接证据之间存在诸多矛盾和漏洞,无法形成完整的证据链证明被告人故意杀人罪名成立,应按“疑罪从无”原则判处被告人无罪,但法庭却依据该条司法解释（而不是依据法律）行使了刑事诉讼法并未授予的变更指控罪名的权力,以抢劫罪判处被告人死刑。我们知道:每个不同的罪名都有其不同的犯罪构成,辩护人针对不同犯罪构成会有不同的辩护理由,由于该司法解释对于法院判决变更指控罪名之前,于被告人的辩护权没有给予任何程序上的补救,因而实际上剥夺了被告人及辩护人针对抢劫罪的辩护权,形成了事实上的不诉而审、不辩而判,这样的刑事诉讼程序漏洞只能为冤、假、错案打开方便之门,其根源就在于“司法解释立法”的制度性缺陷。笔者认为:如果在我国《刑事诉讼法》中确立了程序法定原则、甚至将其上升为一项宪法性原则，这样的情形当是不会发生的。类似的例子还有1999年重庆市一中院审理的綦江虹桥垮塌案:重庆市检察院一分院以玩忽职守罪对被告人赵祥忠提起公诉,在辩护人当庭指出“被告人赵祥忠不符合玩忽职守罪的犯罪主体”之后，重庆市一中院转而以工程重大安全事故罪判处了被告人赵祥忠有罪。
(二) 司法解释修正法律规定、对《刑事诉讼法》已有的明确规定擅自作扩充或限制解释,改变法律规定的适用范围。突出表现有以下几种情况:
1、 司法解释制定的机关从自身职能运作的视角出发,擅自对刑事诉讼法的规定作扩充解释。
如关于取保候审、监视居住的强制措施的适用期限,《刑事诉讼法》第五十八条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月,监视居住最长不得超过六个月。”但人民法院、人民检察院和公安机关在各自的解释中实际上将该条规定解释为在不同诉讼阶段,公、检、法各自采取的取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。这样一来,在同一诉讼过程中：侦查阶段,公安机关对犯罪嫌疑人可以取保候审12个月；审查起诉阶段，检察院可对同一犯罪嫌疑人再取保候审12个月；到了审判阶段,法院仍可对同一人(身份已转化为被告人)再取保候审12个月——同一犯罪嫌疑人（被告人）在同一个诉讼过程中从侦查、审查起诉到审判阶段,累计可能被取保候审长达36个月,这显然违背了〈刑事诉讼法〉的规定、违背了程序法定原则。
2、 以司法解释的形式对〈刑事诉讼法〉规定的犯罪嫌疑人、被告人的基本权利加以限制。
例如关于犯罪嫌疑人、被告人与辩护人的的会见通信权,按〈刑事诉讼法〉第三十九条的规定:“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料,可以同在押的被告人会见和通信”。但在司法实践中,律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见通信权常常受到不合理的限制。除了某些公安机关看守所规定:律师会见被告人须经看守所负责人签字同意、审查起诉阶段律师会见犯罪嫌疑人须经检察院盖章同意等等不合理限制外,在法律解释层面上也有超越刑事诉讼法规定对律师会见权进行限制的情形,如公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称公安部《规定》）第48条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人，违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。”公安部该《规定》将律师“违反会见场所制定的‘会见规定’”作为公安机关剥夺律师与犯罪嫌疑人的会见权的理由、其法律依据何在，值得质疑。
四；刑事诉讼领域“司法解释立法现象“的利弊
毫无疑问,作为我国法律解释体系重要组成部分的刑事司法解释,目前对于我国刑事司法机关的职能运作、对于公安、司法机关、律师及国民正确理解和运用法律具有积极作用。但是具体到刑事司法解释派生的刑事“司法解释立法”现象,我们就不得不作一点辩证分析了。坦率地讲, 刑事“司法解释立法”现象既然存在于中国目前的司法实践中,自有它合理、积极的一面,而且事实上有些情况下对中国法制建设还具有某种建设性的作用。譬如:联合国1984年12月10日通过并向成员国开放的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。——也就是说:经证实是以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述或证人证言,不得作为认定被告人有罪的证据——这就是现代法制国家普遍遵循的“非法证据排除规则”,我国业已加入了该公约。根据“条约必须遵守”这一古老的国际法准则,我国有义务确保在刑事诉讼中排除适用以刑讯逼供等非法手段取得的证据，以防止错案，保障人权。但在我国〈刑事诉讼法〉中仅规定了:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据” 注〔3〕,未进一步明确：以刑讯逼供（不论以此取得之证据的客观性如何）、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证据在刑事审判中是否应予采信;换言之,我国的国内立法在刑事诉讼领域尚未确立“非法证据排除规则”。然而此后,最高人民法院以司法解释的形式确立了“非法证据排除规则”在我国刑事诉讼司法实践中的地位。最高人民法院在《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的意见》第61条中规定:“严禁以非法的方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不得作为定案的根据。”因此就确立了在我国刑事审判实践中适用该公约的“非法证据排除规则”,对被告人、被害人、证人等诉讼参与人的人权保障起到了积极作用,推动了我国法制建设的进步。
然而必须看到,在立法滞后的情况下,由司法解释来填补刑事诉讼法律制度的空缺多少带一点机会主义的色彩,是一种非正常的办法,于我国法制建设的长远目标是不相符合的。事实上,从笔者担任辩护人的感受看,刑讯逼供的阴影仍然挥之不去,说明如果不从立法上对刑事诉讼程序规范、制度的通盘调整,仅靠司法解释的力量,以刑讯逼供等非法手段取证的现象是很难禁绝的。
相反, 刑事诉讼领域“司法解释立法”现象的弊端却显而易见:由于司法机关以司法解释的名义擅自对涉及司法机关自身权力配置、职能运作、犯罪嫌疑人、被告人重大权利的保障等事项径直作出规定,就免不了司法机关从方便各自职能运作的视角出发,擅自扩大自身权限、侵害其他诉讼参与人的正当权益,不利于我国《刑事诉讼法》惩罚犯罪与保障人权双重功能的实现。也有违法律规定的立法权限,背离程序法定原则。
综上可知, 刑事诉讼领域“司法解释立法”显然弊大于利,不符合我国法制建设的根本利益。
五、解决刑事诉讼领域“司法解释立法”问题的途径。
总揽全篇可知: 刑事诉讼领域“司法解释立法”现象产生之根源在于我国法律制度的不健全、法律规范的不完备;与司法解释制度本身的合法性不同, 刑事诉讼领域“司法解释立法”现象对中国法制建设和人权保障实在是弊大利小、不符合现代法制国家普遍遵循的程序法定原则。
既然本文多次提及程序法定原则，自然应予明确：程序法定原则之含义为何？依笔者的理解，程序法定原则是现代法制国家所普遍遵循的一项重要的法制原则,其含义可以概括为：只有国家立法机关通过法定的立法程序才有权对诉讼制度以法律的形式作出规定——该原则在我国《立法法》第八条中已有体现。该条明确规定：诉讼和仲裁制度“只能制定法律”而不能以其它规范性文件的形式来加以规定。具体到刑事诉讼领域，该原则的内涵可表述为:国家司法机关在行使追诉犯罪分子、惩罚犯罪行为、藉以保障国民人权（包括犯罪分子的人权）的刑事诉讼职能的过程中，所遵循的刑事诉讼程序规范只能由代表国民行使国家立法权的国家立法机关以制定法律的形式来加以规定;其他任何机关、组织和个人均无权制定或改变刑事诉讼程序制度、规范。这里所指的“法律”是指狭义的法律,即由全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的具有法律效力的规范性文件,不包括由国务院制定的行政法规和地方人民代表大会制定的地方性法规; 这里所指的刑事司法机关包括各级人民法院和人民检察院,不包括按照刑事诉讼法规定对刑事案件行使侦查权的各级公安机关和国家安全机关。
然而,时下我国的现实情况是:《宪法》及《刑事诉讼法》均未将程序法定原则作为一项法律原则加以规定;并且《刑事诉讼法》本身对刑事诉讼程序的规定又过于粗疏、可操作性差,有些重要的法律规则(如:非法证据排除规则)仍未有明晰的规定;立法的缺位导致作为司法者的我国刑事司法机关惟有频繁以司法解释的形式对法律的适用作出“解释”——如果这些司法解释旨在细化、落实法律的具体规定倒是无可厚非,问题是其常常有意无意的越俎代疱去填补重要的立法空白、甚至擅自改变已有法律规范的立法本意。这就和程序法定原则背道而驰了。因而，解决刑事诉讼“司法解释立法”现象的必由之路在于确立程序法定原则在我国刑事诉讼法领域的应有地位。为此笔者认为应作到以下三点:
(一) 从立法上完善我国刑事诉讼的法律制度、规范。这是解决刑事诉讼领域“司法解释立法”现象的根本途径。
只有为法律实务界提供一套规范和完备的法律制度、规范,使之具有较强的可操作性,才能从根本上打消刑事司法机关借司法解释之名行立法之实的冲动和理由。为此,一是应该及时立法。加快在法律理念上与国际接轨,对作为全人类思想财富的重要诉讼法律制度(如非法证据排除规则、言词证据规则、反对犯罪嫌疑人、被告人自证其罪等)应及时引进,也不要再采取司法解释先行加以规定,而后“待经验成熟后”再立法跟进的做法;二是应该科学立法。注重立法的科学性、前瞻性、群众性,提高立法技术、立法水平,一些法律规范的“行为模式”部分和“后果模式部分”能够量化的尽量加以量化。让立法机关以及法律理论界、实务界的单位和个人（人大、高校、公、检、法机关；法官、检察官、律师、公安侦查人员等）、社会各阶层人民群众广泛参与刑事诉讼程序的立法的起草活动。在指导思想上,变“宜粗不宜细”的立法指导思想为讲究科学性、规范性和可操作性的立法指导思想。
(二) 加强刑事诉讼立法解释工作,防止司法解释越俎代庖。
谈到这里，笔者想起了法学界的一些不同观点。譬如有学者在谈到最高人民法院用人身损害赔偿的司法解释统一人身损害民事赔偿的法律标准，从而造成民法领域的“司法解释立法”现象时就认为：“由从司法解释的角度统一这些法律规定的不一致，就存在司法解释超越法律的后果。可是，不统一人身损害赔偿的做法又不行。因此，我们支持现在先用司法解释统一人身损害赔偿的做法，……最终，要在制定侵权行为法中，解决这些问题。”注〔4〕诚然，由于我国的经济体制正处在发展、完善之中,相应的法律理念、法律制度不适应法律实践的情况较为普遍。但在某些法律规范需要明确含义或应赋予其新内涵、充实新内容，而相应的法律规范本身未及修订的情况下，完全可以通过加强立法解释工作的办法解决这些问题，而不必通过“司法解释立法”的方式来解决。至于克服立法经验不足的问题,可采用法律理论界、实务界起草征求意见稿报送国家立法机关(可由最高人民法院或最高人民检察院起草，也可以由其他机构如高校、法学会、科研院所、律师协会单独或联合起草),再由国家立法机关向社会各界征集意见加以完善，而后立法机关审议通过等方式进行。以立法解释代替司法解释,对法律进行修正和补充,可以有效防止司法机关借制定司法解释之机擅自扩大自身权限、侵害其他刑事诉讼参与人合法权利的情形发生。
（三）在《宪法》或《刑事诉讼法》中确立程序法定原则, 从制度建设上杜绝“司法解释立法”现象的复发。
在加强立法的前提下，应该在《刑事诉讼法》中明确体现程序法定原则，甚至可以将其上升为一项宪法原则。至少应在《刑事诉讼法》中明确规定：对刑事诉讼中涉及司法机关职权配置、职能运作、诉讼当事人重大权利保障的事项必须由国家立法机关（全国人民代表大会及其常务委员会）以法律加以规定，其他任何机关、团体、个人无权行使此项权利；并且可在《刑事诉讼法》附则部分规定：在上述事项的法律规定须明确其含义或赋予其新的含义时，由其制定机关（全国人民代表大会及其常务委员会）进行立法解释。如此从制度建设上杜绝刑事诉讼领域的“司法解释立法”现象，才能彻底将其杜绝。
笔者认为，作到以上三点，不仅在刑事诉讼领域、也不仅在程序法领域可以防止和消除“司法解释立法”现象，在其它法律领域也具有同样的作用。
“司法解释立法”现象之所以得以形成，不仅缘于我国的立法和司法现状，更缘于我国现阶段各阶层的法治理念；因此，解决“司法解释立法”问题决不仅仅是我国立法部门或司法部门的责任。
（殷晋豫于二00五年七月十二日修改）
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注释:
〔1〕转引自张自铭《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年版,第233页。
〔2〕(美)博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,法律出版社,1999年版,第557页。
〔3〕见《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条。
〔4〕杨立新2004年4月4日在河南省鹤壁市中级人民法院所作的法学学术讲座(一)：〈人身损害赔偿司法解释的内容及其具体应用问题〉（见：中国法治网）
参考书目:
谢佑平、万毅:《刑事诉讼法原则:程序正义的基石》,法律出版社,2002版。
张自铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社,1999年版。
(美)博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,法律出版社,1999年版。
陈兴中、徐静村：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社。