[内容提要]实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个概念，本文对该概念的内涵和外延进行了分析，并对实际施工人在施工合同纠纷中的地位及其享有的权利义务进行探讨，认为实际施工人与承包人、分包人因建设工程质量问题对发包人承担的是连带侵权责任，实际施工人对发包人享有不当得利返还请求权，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，也不能代位行使承包人与分包人的建设工程价款优先受偿权。
[关键词]实际施工人侵权责任建设工程价款优先受偿权
《中华人民共和国建筑法》从规范建筑市场、保证建设工程质量角度出发，明确禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但是建设工程施工合同具有一定的特殊性。首先，实际施工后，施工人的劳动物化于建设工程中，即使建设工程施工合同无效，也无法适用互为返还的规定。其次，建筑业属劳动密集型行业，长期以来吸收了大量的农民工就业，施工人如果拿不到工程款，将影响到农民工工资的发放，损害农民工的利益。再次，建设工程施工合同的义务已由实际施工人履行，实际施工人与发包人通过长时间的施工合作，已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同。为此，应当如何处理？如何弥补实际施工人既已付出的劳动？实际施工人享有何种权利，又负有何种义务？这都是现实建设工程施工合同法律实务工作中面临的实际问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）对此进行了规定。
一、实际施工人的内涵和外延
《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第四条、第二十五条、第二十六条三个法律条文中。要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。
《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）建设工程合同一章中与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定看，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般不以违法合同作为直接规制的对象，不对无效合同产生的权利义务进行详尽的协调和配置。通览《合同法》建设工程合同章中的相关条文，也未见对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析，我们认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。
《解释》中的主体概念为：发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列而为表述，第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而为规定。由后两条规定的表述方式可以看出，实际施工人是与“分包人、总承包人、转包人、违法分包人”相对的、不相容的概念。
原最高人民法院副院长黄松有在2004年10月27日就最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，阐述到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”该句话中，是将实际施工人定位为转包合同与违法分包合同的承包人。
由上述对比分析可以得出结论，《解释》中的“实际施工人”是指无效施工合同中的承包人，系《解释》为了区别《合同法》中规定的合法施工人，而使用的表述方式。
具体而言实际施工人包括五类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第四、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第五、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。
二、实际施工人应当就建设工程质量与总承包人、分包人对发包人承担连带侵权责任，
相对性原则系合同法律关系的一项基础性原则，作为一般规则，合同不能够将其本身产生的权利赋予除合同当事人之外的其他人，也不能够将其本身产生的债务施加于除其当事人之外的其他人。在建设工程合同法律关系中，实际施工人与发包人并不存在直接的合同权利义务关系，因此，从合同相对性的理论而言，发包人并不能依据合同关系而对实际施工人有所请求。
然而建设工程施工合同与普通合同有所区别：1、建设工程施工合同工作量大，涉及内容复杂，专业性强，这使得一个建设施工主体往往无法独立完成所有的工作，分包便成了建设工程施工合同的常态；2、建设工程施工合同法律关系中，总承包人分包工程应当征得发包人同意，发包人对分包主体往往也是知悉的，甚至是征得其同意的；3、建设工程施工合同工作周期长，分包人也往往可以通过施工而知悉发包人，并与发包人建立起实际的施工合作关系；4、建设工程施工合同涉及公众利益，使分包人因质量问题直接对发包人承担责任，有利于增强分包人的责任意识，加强管理，提高工程质量；5、从案件审理，查明事实的角度，由于施工合同涉及专业性较强，如果分包人不参加到质量纠纷案件的审理，许多案件事实就难以查清。
为此，《合同法》第272条明确规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”从而突破了合同相对性的原理。
《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。然而，这是否意味着《解释》第二十五条将实际施工人纳入建设工程质量连带责任体系同样也是基于前述目的性的考量，而对合同相对性理论所作出的突破？
该疑问的探讨，对于建设工程法律理论研究及实务工作均有着重要的作用。该问题的答案取决于《解释》第二十五条中的总承包人、分包人与实际施工人的实体法律责任系合同责任还是侵权责任。如果是合同责任，则《解释》第二十五条系对合同相对性理论的突破，如果是侵权责任，则将得出否定性的结论。
笔者认为，如果发包人仅以总承包人和分包人为被告或者在依法分包的情形下同时以总承包人、分包人和施工人为被告提起诉讼，则总承包、分包人、施工人承担的均是合同责任，应属无疑，其请求权基础为《合同法》第二百七十二条第二款的规定；如果发包人以《解释》第二十五条为请求权基础，以总承包人、分包人与实际施工人为共同被告提起诉讼，则总承包、分包人与实际施工人承担的是共同侵权责任。
首先，从规范目的看，《解释》第二十五条系对违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷进行的规范。合法分包、承包所产生的质量纠纷则已由《合同法》的相关规定进行规范，《解释》第二十五条则是为了弥补《合同法》对违法的分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷缺乏规范性法律依据而作出的规范。其规范对象只能是违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷。
其次，违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，因此，所产生的质量纠纷，便缺乏有效的合同依据，发包人不能以违约作为请求权基础。实际施工人施工中与发包人产生的质量纠纷应属缔约过失责任或者侵权责任的范畴。查《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，缔约过失责任有两项必要要件：1、给对方造成损失的过失行为产生于合同缔结过程中；2、缔约过失责任产生于缔约双方之间，一方因自己的过失给对方造成损失的，向对方承担损害赔偿责任。而在实际施工人参与的建设工程质量纠纷中，首先发包人并非违法分包、转包合同的缔约方；其次，质量问题所造成的损失也并非发生在合同缔结阶段。因此，发包方也欠缺对实际施工人提起缔约过失之诉的请求权基础。《解释》第二十五条中的责任不属于缔约过失责任。
最后，在这一法律关系中符合侵权行为的构成要件：1、总承包人、分包人与实际施工人实施了违法分包、转包建设工程的违法行为；2、总承包人、分包人对签订转包和违法分包合同的违法行为在主观上存在过错，实际施工人明知违法而与总承包人、分包人订立合同，在主观上也一样负有过错；3、法律禁止违法分包、转包的目的正在于保障建设工程质量；4、违法分包人、总承包人，特别是将工程违法分包、转承包给不具有相应资质施工单位的分包人、总承包人，对工程可能出现的质量问题同样负有过错，该可能产生的质量问题在其预料范围之内；5、总承包人、分包人与实际施工人的违法分包、转包行为与给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系。
因此，基于《解释》第二十五条确立的总承包人、分包人与实际施工人的连带责任系一种共同侵权责任，而非合同责任。《解释》第二十五条秉承的也不是合同相对性理论的突破，而是总承包人、分包人与实际施工人共同过错，损害发包人利益的侵权行为对发包人所承担的侵权责任。在该共同侵权责任中实际施工人的侵权责任是基础性的责任，总承包人、分包人是基于自己对违法分包、转包而产生工程质量问题的过错，对实际施工的人侵权后果承担连带责任。
三、实际施工人对发包人享有支付物化劳动折价补偿款的请求权，其实质是不当得利返还请求权，该请求权的数额以发包人欠付工程款的范围为限。
《解释》第二十六条第二款，直接赋予实际施工人对发包人享有支付物化劳动折价补偿款的权利。同时，限定发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。不少学者及实务界人士认为《解释》这一条的规定也系对合同相对性理论的突破，目的在于保护农民工的利益。
一般而言，对基础理论的突破应当是审慎的，有充足的实务理由或政策考量的。并且在此基础上，还应当满足救济穷尽的原则，只有在穷尽了传统的法律救济管道，仍未能提供有效救济途径的情况下，突破才是可以容忍的。不受限制的突破，只能造成理论的混乱及法律体系的破坏。运用逻辑分析的方法，可以得出结论：该规定并不是对合同法相对性理论的突破，而是基于无效合同所产生的不当得利法律关系的适用。具体分析如下：
前已述及，实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。《合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实际施工后，实际施工人的履行行为已固化于建设工程中，无法予以返还，因此，应当由转包人或违法分包人折价予以补偿。我国立法及学理通说认为合同无效后，原来基于合同所发生的物权变动当然地丧失其基础，发生物权变动的回转，此时的返还财产请求权是属于物权性质的物权请求权。惟于原物不存在或已无法返还的场合，转变为不当得利的返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。因此，这种折价补偿并非合同上的责任，而系对转包人或违法分包人没有法律或合同上的依据，取得实际施工人工作成果的补偿，其实质是一种不当得利的法律关系。这种不当得利，其利得便相当于合同有效时，转包人或违法分包人依合同应当给付的对价，可以参照合同有效时的情况而为计算。《解释》第二条对此也予以了明确：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
当然，《解释》第二条仍然采用了“支付工程价款”的表述，从法律概念上讲实值批评。因为《合同法》第五十条对无效合同所产生权利义务的规定已极为明确--------“折价补偿”，有损失的，由有过错的一方予以赔偿，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，该款项并非“工程价款”，而系因合同无效，又不能返还时产生的物化劳动的“折价补偿款”。《解释》第二条在文字表述上宜改为“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同关于工程价款的计算标准予以补偿的，应予支持。”认清这一点，对于进一步分析实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权关系重大，将于第四部分详述。
这种固化于建设工程中的劳动，系固化于发包人所有的建设工程上，发包人是该物化劳动的实际占有者，负有返还该物化劳动的义务。但是，这种利益系发包人基于其与转包人或违法分包人之间的合法的建设工程施工合同而取得的，发包人属于善意的不当得利人。因此，当发包人为此依建设工程施工合同向转包人或违法分包人支付了相应对价时，其这种得利便成为正当利得，实际施工人不能再依不当得利的关系向发包人提出参照合同约定支付物化劳动折价补偿款的主张。只有当发包人未依发包人与转包人或违法分包人签订的合法的建设工程施工合同向转包人或违法分包人付清价款时，发包人才在未付清的金额范围内对实际施工人承担折价补偿责任。
四、实际施工人对建设工程不享有优先受偿权，也不能代位行使转包人、违法分包人的建设工程价款优先受偿权。
《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条系对于施工单位优先受偿权的规定。
实际施工人是否享有建设工程优先受偿权，关系发包人、总承包人、发包人的其他债权人、实际施工人利益甚巨。
从《合同法》第二百八十六条的规定可以看出，承包人应当对发包人享有支付价款的请求权。由于合法的分包工程的承包人（含劳务分包的承包人）和发包人之间并不具有直接的合同法律关系，对发包人并不享有支付价款的请求权，法律也未赋予分包工程的承包人可以直接要求发包人支付价款的权利。因此，作为合法的分包工程的承包人并不能享有建设工程价款优先受偿权。如果分包人怠于行使建设工程价款优先受偿权损害了分包工程的承包人的利益时，分包工程的程包人可以依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定以其承包工程价款为限向发包人主张代位权。对此，广东省高级人民法院在其《关于在审判工作中如何适用<<>合同法>第286条的指导意见》中表明了相应观点。<<>
然而《解释》第二十六条第二款，却规定实际施工人可以在发包人欠付工程价款的范围内直接向发包人主张权利。这是否意味着实际施工人反而可以行使建设工程价款优先受偿权呢？答案是否定的。《合同法》第二百八十六条所规定的享有优先受偿权的建设工程价款应当是基于合法的建设工程施工合同而产生的工程款。前已分析，实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，实际施工人向转包人、违法分包人享有请求权的性质并非工程价款支付请求权，而系基于无效合同而产生的物化劳动返还请求权，由于该物化劳动无法返还，因此，依据《合同法》第五十八条的规定予以折价补偿，具体补偿金额参照无效建设工程施工合同约定的工程价款支付标准而为计算。因此，在性质上该款项不属于工程价款，而是取得实际施工人物化劳动的折价补偿款。所以，实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。
另外，实际施工人也无法通过代位权法律制度而谋求代位行使转包人、违法分包人的建设工程价款优先受偿权。
我国尚未确立统一的代位权制度体系，目前的代位权系合同法上的代位权，代位权的行使以代位权人与债务人之间存在合法有效的合同关系为前提。而实际施工人与转包人、分包人之间的合同因违反法律的禁止性规定而无效。因此，实际施工人也不能基于代位权，代位行使违法分包人、转包人的建设工程价款优先受偿权。
五、结论
从上述分析，基于对农民工权益的保障，《解释》固然为实际施工人的权益提供了一些有效的救济管道，明确规定实际施工人可以直接以发包人为被告主张权利，可以参照施工合同的约定要求支付拆价补偿款。但是，实际施工人从事的毕竟是为法律否定的施工关系，这便决定了《解释》提供的救济是次位的、救济的、非根本性的，一些保护合法合同关系的法律制度设计都无法予以引用。同时，从整体而言，为促进建筑市场的良性发展，《解释》也科以实际施工人对建设工程质量承担连带责任的义务。作为实际施工人，依法承揽工程，实现从“实际施工人”到“施工人”的身份的合法性转变，对于维护自身及其农民工的合法权益才是更具根本性的。
参考文献：
1、韩世远《合同法总论》北京法律出版社2004年4月版；
2、黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》北京人民法院出版社2004年11月版；
3、黄松有《依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就<<>关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>答记者问》北京《人民法院报》2004年10月27日第三版；<<>
4、广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用<<>合同法>第286条的指导意见》广州“广东律师网”（http://www.lawyer.gd.cn/）2004年4月9日。<<>
作者简介 广东卓信律师事务所律师，中国政法大学法学学士，曾在国有商业银行从事过五年的法律事务及信贷风险管理工作，并在质量技术监督局从事过行政执法工作。对公司法、物权法、合同法、担保法、侵权行为法、票据法、房地产管理法、产品质量法等领域有较深入的学习和探讨，在为大型企业提供综合性法律服务方面积累了较为丰富的经验，在不良资产管理和追收方面积累了一定的经验。