【导语】杭州律师协会刑法专业委员会委员殷晋予律师认为：只要现行刑法对于“正当防卫”及“无限防卫权”的界定没有修改，那么本律师也倾向于被告人田某的行为不属于防卫过当。但对于应负的罪名还是可以斟酌的——据田某供述：“因为自己打不过张某乙，就拿了一把菜刀朝张某乙乱砍......”，结合本案其它证据，殷律师认为，田某在高度紧张的状态下起码具有伤害被告人张某乙的故意，但以本案证据来证明田某有杀死被告人张某乙的故意似乎还是有疑问的。那么从“疑问应有利于被告人”的角度来看，定故意伤害（致死）罪应该更符合刑法精神。
近日，“丈夫目睹妻子被强暴，砍死嫌犯被判无期”这则消息引发了舆论大哗。很多网友对丈夫田某表示理解和同情，对法院如此判决极为不满，认为他只是正当防卫，至多算是防卫过当。很多人都提出疑问，面对妻子被强奸这样的场景，田某到底怎样才算进行防卫？
如此判决，凸显无限自卫权有名无实
人们对判决的不满在于：碰到类似的情况我该怎么办
在中国裁判文书网公布的判决书上，关于这起案件经过有详细描述，其中田某自己的供述是这样的：“当田某回到宿舍时，听到老婆罗某在叫‘不要，不要’，自己就从旁边的窗户爬进去，看到罗某仰躺在床上。张某已压在罗某身上，罗某还在挣扎，张某一看到自己进来就从床上下来，并有提裤子的动作。他进去就和张某扭打在一起，因为自己打不过张某，就拿了一把菜刀朝张某乱砍，将他砍倒在地。看张某倒在地上不动了，就把菜刀扔在房间里，换了条裤子，带上罗某一起逃跑。”
判决书的其他部分没有否定田某的供述。从人性的角度来说，任何一个男人看到自己的妻子被强暴时，和田某的最初反应恐怕都不会有太大的差别，区别只在于搏斗的结果。然而，法院对田某的判决却是故意杀人罪、无期徒刑，这样的判决无疑让所有人非常焦虑和不安——碰到类似的事情，我该怎么办，难道要当一个“缩头乌龟”吗？难怪有网友戏谑道，“以后遇到这样的事，只能选择在侵害者身边抗议，递上套套，待他完事之后，再打电话报警，否则打伤了侵害者，自己可是吃不了兜着走。”
大多数网友都对男子表示理解，认为法律应更具人性
“正在进行”的条件，让公民正当防卫在某种程度上成为摆设
之所以会出现这样的判决以及网友的质疑，原因在于刑法中对正当防卫的规定有重大的不合理。
在1997年新修订的刑法中，新增的第20条第3款规定，“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。这项权利被很多学者称为“无限自卫权”或“特殊自卫权”。当时，还有不少学者非常“担忧”，认为这可能造成自卫权的滥用。
事实证明，这些学者纯属杞人忧天，因为虽然这项权利适用的犯罪种类很多，但无论是“正当防卫”还是“无限防卫”都有一个先决条件——“不法侵害正在进行时”。关于何种情形可以算“进行时”，法律界颇有争议，但对“不法侵害终止”的认定却比较统一：一般包括以下四种情况：一是不法侵害者自动中止不法侵害；二是不法侵害者已经被制服；三是不法侵害者已经丧失侵害能力；四是侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。这几个条件，严重限制了“正当防卫”和“无限防卫”的实施。
本案就是典型代表，在微博上，不少律师也认为田某确实犯了故意杀人罪，大都也以此为依据，认为当时张某已经“从床上下来，提上裤子”——不法侵害已经结束，此时田某还使用暴力攻击侵害者，连防卫过当都不算，只能是构成什么罪就按什么罪进行处罚。事实上，在整个法院的判决书中，“防卫”二字连提都没提，甚至连辩护律师都认为这是理所当然的，根本都没有拿“正当防卫”、“防卫过当” 、“无限防卫权”等说法来为当事人辩护。
这种说法实在太值得质疑了。田某去制止张某的时候，“不法侵害”真的已经结束了吗？有人说这是一种“事后”防卫，但“事后”防卫就真的不妥吗？
温州中院关于田某故意杀人罪的裁决书截图，整个判决书都没有“防卫”的字眼
在特定情况下，公民即使进行“事后”防卫也合情合理
且从一个相似的案例讨论说起
在论文《特定情境下事后防卫行为的可惩罚性问题探讨》中，作者陈洪杰用一个案例论证了公民进行“事后”防卫的合理性：女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，张某顿起淫心，要求与李发生性关系，遭拒绝后，张拔出水果刀进行威胁，并强行奸淫了李某。在强行奸淫行为实施完毕后，张某穿裤子时，李某用柴刀朝张头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走。3小时后，张某死亡。
如果教条地照搬法律，严法主义者会认为，在张某穿裤子时，不法侵害已经结束，且不法侵害人的行为实施完毕，危害结果已经形成，应当认为不法侵害已经结束，危险已经被排除。而凡是危险已经被排除，受害者就不能再实施特殊防卫，女青年李某再用柴刀砍张某只能判为故意伤害罪。
但陈洪杰指出，这样的推论存在几个漏洞：首先，将单个不法侵害行为实施完毕等同于不法侵害人可能会实施的所有不法侵害实施完毕；其次，将单个犯罪意图的既遂状态等同于全部犯罪意图的既遂状态；最后，将阶段性的危害结果形成等同于全部危害结果已经形成。
他进一步指出，杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪的一个共同的重要特征是，在绝大多数此类案件中，受害人往往会被施害人挟持在一种与外界相对隔离的物理空间中，在这个封闭的物理空间内，法所构建的秩序空间被彻底的隔绝在外，施害人以自己现实或潜在的暴力威胁为后盾生成了一种与外界社会截然不同的秩序规则。
在这个依靠暴力在有限的时间与空间范围内建立起来的秩序结构中，唯一奉行的就是“弱肉强食”的丛林法则，施害人因在暴力上的优势地位而享有了对受害人生杀予夺的“权力”。因此，在此类案件中犯罪转化是常见的现象，抢劫犯罪可能会演化成强奸犯罪；强奸犯罪可能会演化成杀人犯罪……
强奸案这类暴力犯罪常发生在有限的空间内
强奸案这类暴力犯罪常发生在有限的空间内
而这种演化完全取决于施害人的一念之间，这使得受害人的人身安全处于极其不确定的状态。因此，受害人这块“弱肉”如果不想任人宰割，便只能依靠自己的智慧、勇气来与施害人周旋并择机反抗，李某真正彻底摆脱危险情势的唯一最佳时机就是趁着张某穿裤子没有戒备之时进行突然袭击。
如果我们仅仅如同现行法律一般，将受害人反抗的对象单纯地界定为“正在进行的不法侵害”，未免失之狭隘。事实上，受害人需要反抗的不仅仅是正在进行的不法侵害，其更要反抗的是施害人所建立的，可以对其生杀予夺的秩序空间。只要侵害人张某没有表现出明显的脱离现场的意图或事实，受害人的人身安全就没有任何保障。因此，只要这样的秩序空间仍然存在，受害人实施正当防卫的时机就不会消失。
在我国现有的刑法评价体系下，任何处在与李某相似境遇的个体如果选择以“是否合法”作为自己的行动指南，就必然要承担这么一种高度风险，即一旦“张某们”确实存在或产生继续犯罪的意图，那么“李某们”就要以再次牺牲自己的人身乃至于生命安全为代价。不愿承担上述风险的“李某们”则被视作法律秩序的破坏者而施以严厉惩罚。
在本案中，田某也理当拥有“事后”行使自卫权的权利
也许有人觉得在上面的案例中，受害者是一名女性，侵害者是一名男性，“事后”自卫可以接受；田某砍杀张某，两个人都是男性，和上面那个案例的情况有所不同。
但正如判决书所显示的，当田某进屋时，张某虽然停止了不法侵害，但他是主动停止还是被动停止无法判断，他也没有选择“逃离犯罪现场”，而是和田某扭打在一起。后来，田某发现自己打不过张某，这一点非常关键，在当时屋内“弱肉强食”的“孤岛”状态下，侵害者张某既是罪犯又是强者，如果田某没有使用菜刀将张某砍倒在地，而是被张某打死打伤，那么不仅他自身会受到侵害，他的妻子作为另一起犯罪的目击证人，很可能会再陷于危险之中。
同时，根据案件事实对当时某个时点下不法侵害是否已经终止作出的判断，很可能不同于防卫人在彼时彼地、彼情彼景之下所作的判断。比如，虽然判决书显示，有证人隐约听到张某说过“你饶了我吧”，然而，法官可以在事后进行冷静的判断，认为这个节点不法侵害已经终止，但要求防卫人在紧张、惊惧的状态下也作出准确的判断，则纯属苛求。在那种情景下，不法侵害者是不受信任的，即使侵害者中止侵害行为，防卫人考虑的可能是那是不是骗局？法官可以说当时“不法侵害者已经被制服”，但防卫人可能更多的是在怀疑不法侵害者是不是装的。法官和具体情境下的受害者在这一点上可能永远也无法达成一致。
正是基于这种考虑，正当防卫的范围理应扩大
纵观他国的刑法规定，大多都有关于防卫人由于惊愕、恐慌等心理因素造成防卫不适当的结果，不以防卫过当论处的例外情形。如德国刑法典第33条规定: “防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”；日本的规定和德国颇为类似，日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。韩国刑法典第21条规定，“过当行为系在夜间或其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者紧急而引起的，不予处罚”。
如此判决让公民怯于行使自卫权，让受害者更卑微
正如上文指出的，在我国的司法实践中，法院总是在事后要求防卫者行为“适度”，稍有出格就可能会被判为各种伤害罪。但在真实的案发场景中，受害者不可能像法学家或者刑侦专家反复推演。正如美国大法官霍姆斯所说“在屠刀高举的情况下，无法要求人们置身事外进行深思熟虑”，而在我国，很多法官可能还没有意识到这一点。
法律工作者顾则徐先生就指出：我国的司法实践客观上剥夺了良民足够的自我防卫能力。我国《刑法》中规定了公民的“正当防卫”权利，因此，法律是赋予良民有足够自我防卫权利的。但是，在关于“正当防卫”的实际判例中，则有了严重的限制，从司法实践上限制掉了良民的足够自我防卫能力。
结果，普通民众常常变的更为逆来顺受，一旦行使防卫权造成侵害者受伤或死亡，就以为犯下滔天大罪。例如在这起案件中，田某目睹妻子被强暴，愤而行使防卫权，杀死受害者之后，一逃就是9年，自首之后不仅“积极认罪”，甚至连上诉都不想了。而他的妻子更为可怜，自己被强暴不说，丈夫还被判了无期，如果他们那一天知道会落到这么悲惨的境地，恐怕也不会防卫，更愿意“息事宁人”吧。
来源：腾讯网