试论立法确立婚约及彩礼制度的必要性
浙江圣银律师事务所 殷晋予
当下，以订婚为名，广大农村的彩礼风愈演愈烈,争相攀比，甚至演变为天价彩礼，使欲结秦晋者不堪重负，苦不堪言。如此“彩礼”不仅妨害了男女双方的婚姻自由权、败坏了社会风气、增加了农民负担，而且频频引发民事纠纷甚至刑事案件。此等现象虽系民俗，根源却是立法滞后，未及时发挥法律的引导功能所致。故笔者拙笔撰文，以期抛砖引玉，就教于同仁与大家。
笔者认为，我国民间的订婚概念，大致相当于其他国家婚约的概念。但检索各国婚姻家庭法，虽多有婚约之规定，然彩礼称谓却为中华法系所独有。彩礼与婚约相伴相生，系一枚硬币之两面，故笔者此文将两者放在一起研究。
一. 彩礼的概念、起源与我国的立法现状
《现代汉语词典》对彩礼的解释为：“‘彩礼’专指订婚时男家送给女家的财物”[1]。它是我国古代订婚时的一道必经的程序，《礼记 坊记》上说“非受币，不交不亲”。彩礼最早出于西周时的“六礼”，“六礼”是指：纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎[2]，彩礼是由其中的“纳征”演化而来的，“纳征”是送聘财，就相当于现在所讲的“彩礼”。我国从周开始，就将婚约作为一项基本的法律制度，一直沿用到清末、民国，而彩礼作为婚约的主要内容之一，亦一直受法律之保护。
新中国建国后的历次婚姻法均未对婚约和彩礼作出规定，而彩礼在民间习俗中仍一直存在，只是从原本的结婚程序上的象征意义逐渐演变为目前侧重于彩礼的经济价值而已。2003年12月4日最高人民法院通过了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》，也仅在第十条就彩礼返还问题进行了简略的规定，但仍未涉及婚约；最高人民法院新近颁布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第五条也仅仅是沿袭了婚姻法解释二的规定，仅规定了“双方未办理结婚登记手续；双方办理结婚登记手续但确未共同生活；婚前给付并导致给付人生活困难”这三种情形可以要求返还彩礼。以上司法解释不仅对彩礼的规定过于粗疏，也没有给予婚约进行解释，且没有对于彩礼的返还引入过错原则，故难以适应司法实践。而且司法解释没有、也不可能解决立法层面的婚约和彩礼问题。故，现今我国（不包括港澳台地区）关于婚约与彩礼制度尚处于无法可依的状态，亟待立法对其规制。
虽然立法上有和疏漏，但司法实践中却不得不面对大量的婚约和彩礼问题，最高人民法院案由规定了“婚约彩礼纠纷”就是例证。此问题单靠道德教化是无法根治的，是故，笔者不喘冒昧，以此文呼吁立法对婚约、彩礼加以规制。
二.外国及我国台湾地区法律对于婚约和彩礼的规定
（一）.关于婚约的规定
大陆法系对婚约的法律效力均持承认态度，认为：婚约成立以后，在男女双方当事人之间就产生了一定的义务；但基于婚约的人身属性，规定了婚约不具有强制性，其依赖于当事人的自愿履行。如《德国民法典》第一千二百九十七条规定：“不得基于婚约诉求结婚”。我国台湾地区的民法典亲属编第九百七十五条亦规定：“婚约不得请求强迫履行”。虽然上述国家或地区的法律赋予婚约当事人以解除权，但同时也规定守约方向解约方的过错赔偿请求权。
（二）.彩礼的法律性质
关于彩礼的性质，我国法律并未明确，法学界主要有以下几种观点：
1.一般赠与说
又称为所有权转移说。“此观点认为，一方明知道自己无给付对方彩礼的义务，仍主动给付另一方彩礼，这是一种合法有效的行为，对方接受了，所有权即发生转移，给付方不得以婚约解除而要求返还彩礼”[3]。
2.目的赠与说
即赠与人为了实现一定的目的，达到一定的结果而为的赠与，当这种赠与的目的和结果均未实现时，赠与人可以要求受赠人返还所赠之物。
3.附义务赠与说
此说认为，依婚约之赠与是在一般赠与基础上赋予一定的义务。我国《民法典》第六百六十一条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务”。第六百六十三条亦规定了“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:……(三)不履行赠与合同约定的义务”。按照此说，彩礼是一种附缔结婚姻关系之义务的赠与，当双方无法缔结婚姻关系时，一方可撤销赠与，并请求另一方返还彩礼。
笔者也认同这种观点。我国民间目前的“订婚”习俗虽然多不采用书面形式，但从“订婚”双方的行为及语言内容可以完全印证这种观点。至于下面第4种观点“附解除条件的赠与说”，笔者注意到——“订婚”时，双方鲜有“如女方悔婚，要退还彩礼；如男方悔婚，则彩礼分文不退”之类口头约定的。
4.附解除条件的赠与说
婚约的解除是该赠与所附的条件，该解除条件不成就时，赠与行为继续有效，一方取得彩礼所有权；当解除条件成就时，赠与行为就失去法律效力，受赠方必须返还赠与方财物”——即彩礼属于“附解除条件的赠与说”。如史尚宽先生认为：彩礼就其性质而言，实际上是为“证明婚约的成立并以将来应成立的婚姻为前提而敦厚其因亲属关系所发生的相互之间的情谊为目的一种赠与；它是一种附有解除条件的赠与行为，它具有普遍无偿赠与所不具有的特性”[4]。这句话正说明了“彩礼”与一般赠与不同的特殊性质。
5.此外，还有不当得利说
此说认为，在婚约存续期间，一方给付另一方彩礼，是基于婚约这种特殊的社会关系，而婚约在我国立法上并未规定，故其没有任何法律效力，如果以没有法律效力的婚约而取得对方的钱物，显然缺乏法律依据。我国《民法典》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据,取得不当利益,受损失的人有权请求其返还不当利益”。因此，此种观点认为，凡依婚约取得的彩礼均应按照不当得利返还。
三.研究婚约与彩礼的现实意义
（一）.立法上确立婚约制度，可给予恋爱当事人对于对方是否具有结婚之目的有一定的可预测性和合理的期待，防止久“谈”而不婚、随意悔婚；在一定程度上防止假恋爱之名骗财骗色现象
现实生活中，某些人以谈恋爱为名持续骗取异性大量钱财或者骗取对方性利益，甚至同时与多名异性“谈恋爱”、久“谈”不婚，因法律层面缺乏婚约制度的规定，受害方无法通过法律途径追究对方的民事责任。如果有婚约制度的法律规定，恋爱当事人在双方接触一段时间之后就有权要求对方订立婚约。此等婚约虽无强制实现之效力，却可通过过错赔偿取得对毁约方的约束和对守约方的法律救济。
（二）.现实的困境，需要我们对婚约和彩礼的问题加以解决
彩礼——这一中华法系的古老习俗，原本为缔结婚姻关系的法定程序，其本来意义是婚约之信物，类似于经济合同之定金；演变到如今，在某些地区（特别是农村）却变成了变相买卖婚姻或借婚姻索取财物的不良风俗。
善良风俗应为法律所提倡或认可，但不良风俗应为法律所规制。李克强总理不久前曾坦言“中国有6亿人每月收入1000元”。愈演愈烈的高额的彩礼让众多适龄青年对自由婚姻的追求成了一件难以企及的事情；许多家庭为了孩子订婚彩礼举全家之力，甚至大量举债，让本不富裕的家庭又背上了沉重的经济负担，也让新婚燕尔的小两口生活维艰、无力消费；影响了社会稳定，产生诸多民事纠纷，甚至酿成刑案。因此，通过立法确立婚约、彩礼的法律地位，并对其进行规制，发挥法律的引导功能，实乃当务之急。
（三）.婚约立法的缺失也客观上放纵了某些人现实生活中骗财、骗色、对结婚随意毁约而不必承担违法成本的不良现象
现实中，某些人利用法律上对于婚约缺乏规定的漏洞，给予对方缔结婚姻关系的虚假期待，持续地对对方、或同时对多人骗财骗色而不受惩罚，当事人向公安机关报案而难以受理、向法院起诉被骗又无法可依而不予立案，违法嫌疑人难以受到法律制裁，由此毒化了社会风气，损害了受害方的法益，增加了社会不稳定因素。
（四）解决婚约、彩礼立法问题，也是我国保持适当的人口增长率、缓解整个民族老龄化和劳动力短缺的润滑剂
当前，随着城市化的加快，大量农村青壮年劳动力涌入城市。但高企的生活成本让他们谋生不易，如果再加上高额彩礼的重压，只能更让他们视结婚生子为畏途，从而对整个民族的人口适度生产起到遏制作用，对经济、对国家的长远发展造成不可忽视的负面因素。
四.我对婚约、彩礼立法的管见
（一）.关于婚约立法
结合我国（不含台港澳地区）的实际情况，外国的婚约立法成熟经验可资借鉴，立法技术上并无难度，此文不再赘述。
（二）关于彩礼的立法
1.关于彩礼的法律称谓
彩礼在现行法律上并无称谓，根据其性质，笔者建议叫“婚约赠予”，或简称“定礼”[5]。
2.关于彩礼的法律规范具体内容的立法建议
其一，突出彩礼的自愿原则，建议立法规定“婚约赠与坚持自愿原则，当事人有权决定为或不为婚约赠与行为”。
其二，立法限定彩礼的最高金额，突出彩礼的象征意义，淡化彩礼的经济价值。笔者建议，立法授权各地区根据本地区经济发展水平和不同收入水平制定彩礼的上限，重在遏制高额彩礼的不良风气，维护婚约相关方的合法权益。立法可规定法律保护的彩礼上限和相对不保护、绝对不保护的彩礼上限，以使婚约相关方对彩礼的法律后果有所预测，从而更好地守法。
其三，立法规定彩礼的收受主体为婚约当事人，而非婚约当事人的父母，以明确主体资格，遏制借婚姻索取财物和买卖婚姻的不良风气，保护婚约当事人的婚姻自由及婚姻自主权。
其四，立法规定和细化彩礼退还的法定情形，使婚约、彩礼的规定具备可操作性，并借以防范假意订立婚约，实则骗财骗色的违法行径。
其五，将过错责任原则引入婚约制度，防止不分皂白一刀切地规定彩礼退还情形，使彩礼制度更趋科学性、合理性、公平公正性。
综上，建议国家从立法上填补我国现行民法典婚姻家庭编的婚约、彩礼制度，为维护婚约相关方的合法民事权益提供法律依据，使借婚姻敛财、变相买卖婚姻、随意悔婚甚至以谈恋爱为名骗财骗色等不良和违法行为从道德谴责层面上升到法律规制的层面，以促进国家的长治久安、提高人民生活的幸福感。
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[1] 现代汉语词典，北京：商务印书馆，1990版，第101页。
[2] 礼记．昏义 仪礼．士昏礼。
[3] 黄绢·“彩礼”返还的基础及规则探究·公会论坛·2006（5）：163·
[4] 史尚宽﹒亲属法论﹒北京：中国政法大学出版社，2000：236﹒
[5] 宋·吴自牧《梦粱录·嫁娶》：“既已插钗，则伐柯人通好议定礼，往女家报定。”
（全文完）